Ryzyka podatkowe związane z nabyciem udziałów w polskiej spółce (CIT).

Data sporządzenia: 10 lipca 2021 r.

Pytanie:
Jakie są „generyczne” ryzyka podatkowe związane z zakupem udziałów w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Odpowiedź:

1. W rozmowach z inwestorami, planującymi zakup udziałów w polskich spółkach, pojawia się co jakiś czas pytanie o to, jakie ryzyka podatkowe są „typowe” (generyczne) w tego typu transakcjach. Pytanie pojawia się z reguły w kontekście podejmowania przez inwestora decyzji o tym, czy przeprowadzić badanie podatkowe spółki (tzw. tax due dilligence) przed jej zakupem, a jeśli tak, to jaki zakres takiego badania pozwoli osiągnąć cel w postaci analizy zgodności działań spółki z przepisami podatkowymi, wyrokami sądów administracyjnych oraz interpretacjami lub objaśnieniami wydawanymi przez organy podatkowe.
2. Z reguły jest tak, że decyzja inwestora o przeprowadzeniu badania podatkowego spółki zapada wkrótce po uzyskaniu przez niego informacji, że kupując udziały w danej spółce inwestor „kupuje” całą jej historię podatkową. Dotyczy to nie tylko podatków niezapłaconych, ale także zobowiązań podatkowych, które na moment transakcji nie są znane (nie zostały "odkryte"). Może się zatem okazać, że kontrola podatkowa wykaże, jakiś czas po transakcji, problem podatkowy, który będzie wiązał się z koniecznością zapłaty znaczących kwot. Należy też zauważyć, że potencjalna odpowiedzialność spółki będzie trwała przez okres przedawnienia, który, zasadniczo, wynosi pięć lat licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Okres ten może zostać przedłużony na przykład w przypadku postępowania karnego.
3. W systemie polskiego prawa podatkowego funkcjonują klauzule mające na celu przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania. Tak zwana ogólna klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania („GAAR”) ma zastosowanie w przypadku, gdy działanie podatnika zostało podjęte w celu (lub głównie w celu) uzyskania korzyści podatkowej. Definicja GAAR zawarta w art. 119a § 1 Ordynacji Podatkowej odnosi się do czynności unikania opodatkowania, która nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności, a sposób działania był sztuczny. Konstrukcja treści przepisu wskazuje, że wszystkie jego elementy muszą wystąpić łącznie, żeby miało miejsce uznanie, że wystąpiła czynność uniknięcia opodatkowania. Klauzula GAAR została zaprojektowana jako narzędzie, które organy podatkowe mogą wykorzystać do zmiany klasyfikacji transakcji biznesowych w sytuacjach, w których wykażą, że podatnik osiągnął znaczne zyski podatkowe dzięki strategiom unikania opodatkowania. Taki podatnik może zostać zmuszony do zapłaty podatku wraz z odsetkami za zwłokę i może zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej skarbowej.
4. Jednym z typowych obszarów występowania ryzyka podatkowego są transakcje z podmiotami powiązanymi. W tym kontekście należy wskazać, że transakcje gospodarcze, zawierane przez podatnika z podmiotami powiązanymi, podlegają przepisom o cenach transferowych. Od dnia 1 stycznia 2019 roku obowiązuje nowa definicja "podmiotu powiązanego", powiązana z kryterium "znaczącego wpływu". To ostatnie rozumiane jest jako powiązania kapitałowe, zarządcze lub kontrolne (bezpośrednie lub pośrednie posiadanie co najmniej 25 proc. udziałów w kapitale lub praw głosu w organach), powiązania rodzinne, a także faktyczna zdolność danej osoby fizycznej do wpływania na podejmowanie kluczowych decyzji w danym podmiocie. Organy podatkowe mają możliwość zbadania, czy wynik finansowy warunków transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi odpowiada warunkom, jakie ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane. Jeśli tak nie jest (i w rezultacie dochód podatnika jest niższy niż ten, którego należałoby oczekiwać, gdyby powiązania nie istniały), wówczas organ podatkowy określi dochód bez uwzględnienia warunków wynikających z powiązań. Organy podatkowe mogą również określić dodatkowe zobowiązanie podatkowe z tytułu transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi, przeprowadzonymi na warunkach nierynkowych.
5. Na gruncie podatku od towarów i usług (VAT) konieczne jest zwrócenie uwagi na ryzyka związane z oszustwami lub nadużyciami. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że organy podatkowe mogą odmówić podatnikowi VAT prawa do odliczenia podatku naliczonego:
   • gdy podatnik VAT dopuszcza się oszustwa lub nadużycia w podatku VAT, lub
   • gdy podatnik VAT wiedział lub powinien był wiedzieć, że był zaangażowany w transakcję obejmującą oszustwo związane z podatkiem VAT.
6. Jednakże podatnik VAT, który nie wiedział, że uczestniczy w oszustwie lub nadużyciu w podatku VAT, nie powinien zostać pozbawiony prawa do odliczenia podatku naliczonego, jeżeli, przy zachowaniu należytej staranności, nie mógł wiedzieć, że transakcja była oszustwem lub nadużyciem. W celu dochowania należytej staranności, podatnik VAT powinien zweryfikować swoich kontrahentów oraz okoliczności transakcji zawieranych z takimi kontrahentami. W Polsce obowiązują też szczegółowe zasady kontroli, przetwarzania i rejestrowania transakcji dla celów podatku VAT. Zasady te dotyczą m.in. ewidencji księgowej, momentu rozpoznania obowiązku podatkowego, wymogów dotyczących faktur, raportowania w walutach obcych, stawek, gromadzenia dokumentów wymaganych przy sprzedaży unijnej i eksporcie poza UE, korygowania błędów z poprzednich deklaracji podatkowych oraz not kredytowych i korekt.
7. Kolejne obszary potencjalnego ryzyka podatkowego dotyczą obowiązkowego ujawniania informacji (MDR). Odnoszą się one do tzw. schematów podatkowych, które należy zgłaszać właściwym organom podatkowym. Niezgłoszenie lub inne nieprzestrzeganie MDR podlega karom. Niektórzy podatnicy są zobowiązani do wdrożenia wewnętrznych procedur przeciwdziałania nieprzestrzeganiu MDR, pod rygorem poniesienia kar pieniężnych.